国家安全教育日，听专家阐述相关法治政策措施

来源：检察日报

编者按　2020年4月15日是我国第五个全民国家安全教育日，今年的活动主题是：“坚持总体国家安全观，统筹传统安全和非传统安全，为决胜全面建成小康社会提供坚强保障”。为贯彻落实总体国家安全观，紧紧围绕全面建成小康社会的年度重点工作，紧密结合新冠肺炎疫情防控突出形势任务，着力推动总体国家安全观和党中央、中央国安委关于国家安全工作的重要决策部署深入人心，促进提升全民国家安全意识和法治意识，《检察日报》约请专家深入阐述维护国家安全、公共安全的法治政策措施，敬请关注。

建构变动秩序下的大国安全体系

2020年初全球暴发的新冠肺炎疫情是自二战以来最严重的全球危机，对世界秩序将产生重大影响。从国际因素看，战后主要国家和地区依靠条约体系建立均势体制的基础从国际法普遍公理被迫转化为疫情下生存博弈而出现的具体情境考量，对我国的外部形势构成了挑战；从国内因素看，疫情加剧了治理风险，产生了一定程度的社会经济次生伤害，对于我们既定的历史进程与议题构成了一定干扰。然而，越是在国家总体安全受到侵扰的时候，我们越应该清醒地对长期形势作出判断，按照习近平总书记的要求，保持战略定力，坚持底线思维，要透过各种具体局部的偶然因素和变量看到长时段历史所形成的趋势、方向和远景，“不畏浮云遮望眼”，要看到“变化”本身是“不变”的趋势的组成部分，从而运用包括法律在内的有效手段，顺势而为，化危为机，在变局里构建大国的安全体系，确保我们的历史中心任务顺利完成并继往开来。从这个意义上说，不能应对变动秩序的安全体系是脆弱的，没有安全体系控制的变动则根本上是无序的。

从长时段、大历史观的形势判断上来看，这次疫情对我们国家安全体系的冲击具有某种必然性，但也改变不了历史的基本走势。我们可以对当下国家的总体安全作出三个基本面的形势判断：

第一，政治安全，特别是政权安全和制度安全具有根本战略地位，要善于运用法律思维和法治方式减损疫情对国家政治安全的影响。这个影响在国际上表现为，我国大国抗疫的阶段性胜利所展现的制度优势和治理效能会加剧两种体系之间的紧张，我国在抗疫中展现出来的人道主义无差别性原则，或者说平等主义的人道主义，有可能为世界秩序建立新的道义基础，形成基于团结、仁爱的无差别政治，从而主导相应国际话语和国际规则，消解西方自马基雅维利、霍布斯以来基于斗争、实力而形成秩序的差异政治，这是确保我们在国际上巩固政治安全与制度安全的根本。因此，我们要积极推动我国的道义人权观和人类命运共同体理念进入国际法律话语、规则与实践体系，在全球防疫中更加有所作为，担负起大国建构正义秩序基础的责任；疫情对政治安全的国内影响则表现为，防疫对于我国的国家治理提出了正确处理道义与功利，必要性与合法性关系的考验，这些都与政权安全与制度安全有紧密关系。防疫一方面坚持举国救援，实施无差别人道主义救助，展现出执政党“以人民为中心”的道义理念，另一方面由于应对疫情社会组织化程度的提高和基于有效控制疫情的需要，又不得不在手段上导入限制权利、强制行使公权力的因素。依法治国原则下法律保留、法律优位等合法性原则也会遭遇应急、应变等必要性考量，在今天我国将政治安全与制度安全建立在依法治国背景下，需要我们有很多智慧来消解必要性与合法性之间的张力，尤其是抓紧制定紧急状态法，通过法律明确紧急状态的条件、类型、程序、公权力行使方式及边界、公民权利限制或部分法律条款中止的条件、紧急状态下的公共管制、服务、补偿、救济等基本内容，确保国家大局稳定。

第二，确保经济安全伴随着改革开放的历史全过程，也只有通过深化改革开放来防范和抵御重大风险。疫情会冲击经济安全，但不会改变整体平稳趋势，这其中要更加注重运用法律来巩固改革成果，形成政府与市场的清晰边界，形成政府手段与市场手段在法律安排下的互补互利与相得益彰。坚持独立自主完整的经济主权和实体工业体系，夯实实体经济并不断寻找经济发展新动能，并在此基础上积极融入世界产业格局，这是我国改革开放的成功经验，通过完整的工业体系、基础设施建设和强大产能，运用法律手段严格规制经济的“脱实向虚”，防止各种经济泡沫，并为各种新业态提供生长和动力机制，这是“强身健体”之本，也是维护安全，抵御各种经济病毒的有力武器。疫情爆发对于我国的产业链、出口、消费、劳务、服务等形成了冲击，但我们也要看到正是经济体质的健康与强大，才能为抗击疫情提供强大产能，确保经济主权不受冲击，正是市场对资源配置的决定性作用和充分发挥正确的政府作用，才避免了疫情下的市场失灵与社会失灵，确保经济对公共安全和公共秩序的供给保障作用。实体经济与要素市场的充分结合为疫情过后形成新的资源配置、产业形式、市场模式都提供了巨大潜力。这些都在很大程度上是法治政府建设的历史成就，也需要进一步寻找法治政府建设新动能来巩固、提升。一方面我们要继续坚持以规范行政权为核心的传统法治政府建设，优化政府与市场边界。在本次防疫中可以看到，市场供给、配置与政府动员、调控相结合，产生出抗疫的强大中国力量，而法律在其中是根本保障；另一方面，2020年是法治政府基本建成之年，我们要思考如何寻找法治政府建设的新动能。而为新经济业态提供制度引擎，通过政府的法律行为为各种市场要素结合、配置提供一个稳定的服务环境，并建立风险预防意识抑制市场泡沫，应该成为新的原则。法治政府建设兼顾“合法行权”与“良好服务”将成为巩固高质量发展与经济安全的新方向。

第三，科学技术安全日益成为提升国家总体安全的积极增量，也成为加剧复杂社会无秩序运行的变量。这由我们“中华民族伟大复兴”的历史主题所内在驱动，与全球化时代第二现代性背景下风险社会来临交织在一起，成为我们维护国家安全的重要课题。每一次技术革命都是世界上大国崛起和弯道超车的重要契机。我国当下也处在以人工智能、区块链、云计算等为代表的智能技术革命时代，因此要增进国家的整体安全，必然要注重科技品质，提升科技含量，充分发挥科技的潜力。同时科技成果对社会生活深度与广度的数量级影响指数，以及开发和转化利用过程本身的不确定性，也成为影响国家安全的内在变量。这次疫情告诉我们，要加快制定以生物安全法为代表的技术安全法律，确保源头预防风险，同时有必要通过立法确立“剩余风险”原则，因为未知无法根除风险或基于利益考量需要容忍部分技术风险的时候，法律要建立起国民“风险共担、收益共享”的责任伦理和风险分配正义，在公共服务、资源分配、社会保障、社会救助等方面进一步打破既有制度的藩篱。

正是基于上述基本形势判断，我们既要对本次疫情不会从根本上影响我国的整体安全抱持信心，也必须以此为契机深入思考确保国家总体安全的法治建设，并形成一些新的战略判断。第一，法治建设要学会与相对性和差异化共存。法治是标尺，但追求的是动态平衡与相对统一。安全是一个相对概念，是一个在各种变量和互动关系中保持确定性与稳定性的能力，这种能力的供给离开法律的统一、稳定、公开、公平无法获得，但也看到在国内外利益格局复杂，价值观念多元，生活方式迥异的背景下法治建设本身不能绝对的整齐划一。法治是确保世界在信念相左的情况下行动一致的根本稳定性力量，因此它本身是有弹性的，是保持反思理性的。第二，法治建设要学会处理非常规和超常规问题，要培养处理非常规问题的思维、方式和能力。法治追求常态与规范，但社会发展往往以超常规的突变方式进行，甚至是在若干连续突变中才能保持稳定的趋势。21世纪的国家发展本身就是建立在一定的非常规思维和超常规思维之上，经济发展、技术革新、公共治理往往都需要挑战既有范式，革新传统做法，淘汰既往成规，我们的法律不能仅仅发挥保守的力量，也需要学会在不确定、路径锁定、范式僵化的条件下进行制度创新，通过法律发挥回应乃至引领的功能。这次疫情所面对的国家安全维护所暴露出来的最大问题，就是依法治国处理常规问题所形成的思维方式和能力还不足以应对复杂性与变异性问题，在具体情境中如何合理平衡各种利益，如何坚持应激性与合法性的统一，如何超常规解决例外状态所面临的问题，如何将抽象原则与具体决断进行合理诠释、对应和结合，我们的法治能力还需要有更多的提升。例如，在应对疫情的行政组织法设计中，如何通过法律建立中央政府和地方政府的合作治理框架，确保沟通、协调、合作乃至培育各自裁量应变的反思理性，这需要我们突破传统古典行政组织法所预设的层级行政要求，实现法律对地方政府临机决断与中央政府有效调控有机结合的保障。第三，法治建设要兼顾国内和国际，当下需要增强运用法律进行涉外交往、走近世界舞台中心的能力，通过法律实践和制度弘扬传播中国价值观，有力维护国家在世界舞台上的国家安全与核心利益。在应对全球疫情的挑战中，要运用法律回应无礼挑衅，要将争议转化为法律技术和程序，在世界公共理性平台上运用规则加以解决，同时要逐步将中国抗击疫情背后治理国家的价值观、经验和技术通过法律实践沉淀为国际惯例和规则。

（作者：中国人民大学法学院教授 王旭）

用足用好刑法，捍卫国家安全

总体国家安全观要求建构国家安全体系，统筹内部安全和外部安全、国土安全和国民安全、传统安全和非传统安全、自身安全和共同安全。随着经济实力的持续增强、科技水平的不断提高、综合国力的日渐跨越，我国在传统安全领域面临的威胁退居次要地位，但非传统安全领域面临的威胁却逐渐加大。外国敌对势力对我国的渗透使我国的经济安全、网络安全、文化安全等存在着潜在的危险，现代社会各种风险的提高使国民安全、生态安全等也可能受到严重威胁，今年发生的新冠肺炎疫情作为新中国成立以来在我国发生的一次重大突发公共卫生事件，挑战着我国的人民安全和国家安全。

在和平时期，刑法是保卫国家安全体系的重要工具，以刑法手段捍卫国家安全特别是非传统安全，是国家安全工作的重要内容。刑法以打击犯罪为己任，无论是狭义的国家安全还是广义的国家安全，都可能受到各种犯罪行为的侵害，这些犯罪的危害性和普通犯罪不可同日而语，后果一旦发生将成为不可承受之重，对其定罪量刑时应当有特殊的刑事政策；刑法打击犯罪要实现法治化，对危害国家安全犯罪（以下的“国家安全”都在广义上使用）的打击也应依法进行。在以刑法手段保卫人民安全、捍卫国家安全时，应当处理好以下三组关系：

安全和自由。安全是没有危险、不受威胁的状态，自由是根据自己的意愿进行选择的可能性，这种可能性越多就越自由。安全在诸多价值目标中居于基础性地位；安全得到满足时，自由更为重要，但在生存受到挑战、社会面临危险时，安全需求必然更为强烈。和个体安全相比，人民安全的地位更高，离开了社会整体，个人将无法生存和发展，在全人类已经结为命运共同体的当代社会，更是如此。危害国家安全的犯罪动摇着社会的根基，给人民安全、国家的长远安全造成了严重危险，此时，安全就居于比自由更高的位置。例如，以民族分裂为目标、以反现代性的极端主义为思想基础的恐怖主义犯罪企图打碎中华文明的基本框架、毁灭中华文明的核心价值，反恐斗争是保卫具有红色基因、正在走向现代化的中华文明的斗争，反恐刑法是保卫民族、护卫文明的重要手段。疫情期间的传染病防治措施包括管理传染源、切断传播途径、保护易感人群，要切实执行这些措施，所有人员的行为自由、选择自由都不得不受到一定限制，这些措施具有合法性和正当性，违背这些措施的行为则是非法的、错误的、危险的，对其予以处理，既是对违法行为的报应和制裁，更是对危险行为的遏制和预防、对人民安全和国家安全的保护和捍卫。

公正和效率。公正是法律的生命线。由于其处罚的严厉性，刑法尤其应当重视公正的价值。报应刑是公正的必然要求，但刑罚的目的不在于报应，而在于预防将来可能发生的危害行为，这就需要考虑效率的价值，需要以适量的刑罚投入快速达到最大的预防效果。在刑法适用活动中，不能把效率置于辅弼的地位，特别是在涉及国家安全的情况下。此时，应当适当加大刑法的合目的性追求、有效性追求的分量。对于暴恐犯罪等严重危害国家安全的犯罪，刑法应该是功能性的而不是回应性的，预防的需求在反恐刑法中居于更重要的地位；重大突发疫情爆发的情况下，对于有关疫情防治犯罪的处理既应坚持公正的要求，使定罪量刑活动和犯罪给传染病防治造成的危害相均衡，又要重视效率的价值，使个案处理和预防犯罪、维护人民安全和国家安全的需要相适应。

客观和主观。犯罪都包括客观要素和主观要素，前者体现了犯罪对法益造成的危害，后者是通过犯罪行为以及案件情节、案外因素等表现出来的行为人的主观恶性和人身危险性。犯罪的成立应该主客观相一致，基于客观主义的刑法观，通常情况下，客观之罪在定罪量刑活动中的地位高于主观之罪，法益侵害的地位高于规范违反，社会危害性的地位高于人身危险性。但在总体国家安全观视域下，这种着眼于已经造成的法益侵害后果的回应性刑法不足以切实捍卫国家安全，由于主观之罪决定着一般预防和特殊预防的需要，为了有效防止危害国家安全犯罪的发生，在对危害国家安全的犯罪定罪量刑时，主观之罪的地位应予适当提高。

具体说来，以刑法捍卫国家安全，应当在用好刑法的前提下用足刑法：立足于总体国家安全观，用足刑法，实现刑事政策的刑法化；同时坚持刑法的基本原则，用好刑法，实现刑法手段的法治化。

罪刑法定原则的坚持。罪刑法定原则是刑事法治的保障，是刑事活动不可挑战的底线。对于危害国家安全的行为进行刑罚处罚，必须要有确定的刑法依据。但是，对于构成要件的解释有不同的方法和策略，为了安全价值的实现，为了充分发挥以刑法捍卫国家安全的功能，为了预防、遏制将来可能发生的危害人民安全、国家安全的行为，对于危害国家安全犯罪的构成要件的解释更适宜采用实质解释的立场。形式解释和实质解释是两种不同的解释路径，前者认为构成要件只是一种“是不是”的判断，后者认为其中还包含着“好不好”的判断，基于文字的模糊性和语言的张力，应该把那些危害社会的行为尽可能地解释为符合构成要件的行为。一般而言，形式解释有利于实现刑法的合理性、安定性，实质解释有利于实现刑法的合目的性、有效性。国家安全视域下的刑法适用是一种合目的性活动，应该采用实质解释的立场。例如，对于恐怖主义犯罪，在语言基本语义的射程范围内，应当通过对案件全部因素的综合考量确定其危害性程度，把那些严重危害社会的行为纳入构成要件的范围以扩大刑罚圈，体现从严惩处的要求。

罪刑相当原则的恪守。罪刑相当原则是公正司法的要求，但报应刑和预防刑对罪刑相当原则的理解不同，前者认为刑罚处罚应当和已经发生的犯罪行为的客观危害相当，后者认为刑罚裁量应当和预防将来发生的犯罪的需求相当，当代合并主义的刑罚观认为刑罚是报应前提下的预防。对危害国家安全的犯罪适用刑法时应该遏制重于惩治，所以，在定罪时，应当实现刑法介入提前化，对于暴恐犯罪等危害严重的故意犯罪，应当重视对预备行为的打击，使其不至于发展到着手后的实行阶段甚至发生严重后果；对于疫情期间的过失危险犯，应当着重考察其违反规范的行为，对行为导致传染病扩散的危险采取推定的方法。在量刑时，应当加大预防需求的分量，充分考虑刑罚对未来犯罪的一般预防和特殊预防。但重视对预备行为的打击仍然应当适用对预备犯从宽处罚的规定，对推定方法的采用仍然应当遵守罪刑法定原则和证据规则，加大对预防需求的考量仍然不能突破报应刑的限制。

客观之罪和主观之罪的结合。法益侵害是成立犯罪的基本依据，只有实施了危害国家安全的行为、产生危害国家安全的客观危险的，才能成立犯罪；但在决定刑罚的轻重时，行为违反规范的程度、行为人的危险性应该发挥更重要的作用。发生在不同国家安全领域的犯罪的主观之罪有较大差别。这些人的人身危险性之大不言而喻。对这些犯罪，在构成要件解释上应通过实质解释扩大刑法适用范围，在量刑时应充分考虑特殊预防的需求。对疫情期间妨害公共卫生的过失犯罪人，由于行为人违反的规范毕竟是特殊时期的应急措施，这些应急措施具有正当性，但毕竟在一定程度上影响了个人自由；多数情况下违规人员主观上多为基于侥幸心理的过于自信的过失；他们平时大多能遵纪守法，不具有犯罪人特有的反社会性格，可谴责性较低，因此对其量刑时不妨从宽，以使对安全的追求不致压倒对自由的尊重。

值得注意的是，即使是侧重安全、偏好效率，也不能任意扩大危害国家安全犯罪的范围。只有危害国家安全的意思，没有实施危害国家安全的行为的，不能定罪量刑，应当否定思想犯的存在。广义上的危害国家安全犯罪和普通犯罪在外观上可能是一致的，如金融犯罪、计算机犯罪、环境资源犯罪等，可能是普通的刑事犯罪，也可能危害了国家安全，只有那些具有危害国家安全的意图的，或者已经危害了经济安全、网络安全、生态安全等国家安全的，才能适用危害国家安全犯罪的刑事政策。

（作者：西北政法大学教授 王政勋）